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独立评论

作者: 杜智富   从西方宪法历史的演变来看中国宪政发展的前路 2014-07-22 11:38:47  [点击:11608]
2014 07 22


西方宪法一字 constitution 的含义有两个根源, 其一是事物组成 constitutive 的意思, 比如人的组成部分有头, 身躯, 手脚和五脏, 国家的组成成分有政府,民众, 民众里有不同的阶级和地位等等, 第二个根源来自罗马的法律词汇 constitutio, 其含义为成文的规范(written regulation), 用在国家上即规范国家的大法之意。


西方宪法史可以追朔到古希腊的创法者(law giver) 索伦 (Solon) 的废除恶法 (the Draconian law) 始, 在建立新法时,他废除了人们因债务而成为奴隶的作法, 让穷人们有一些最低的参与, 比如参与司法审判, 不过最高的政治还是按财产的多寡来决定参与政治的程度, 索伦的新法改革, 可以说既有改变政体组成的成分, 也有成文规范的意义,索伦的改革并不完全成功,人们还是对所属部落 tribe 和地域保持高度的忠诚, 索伦之後的改革者 Cleisthenes, 把人们原來所屬的四個血統部落打散,然後建立十個新的非血統部落,每个新部落必须包含山区,平原,和城镇的社區 demes, 也就是让不同宗族, 不同地域, 不同階層,富人和穷人混合成同一个部落,Cleisthenes 因加大了平民參政而得了民主制度创始人的美誉, 這段歷史也說明了人類對社會工程設計的興趣由來已久, 至於其中的巨大風險,那是另一個議題。


说到古希腊的宪法源流, 不能不提到阿利斯多德的宪法比较, 他比较了王权,寡头,民主等六个不同政体的宪法, 得出的结论是混合式的宪法比较保险和有成效, 不过当时希腊不同的政体都是城邦政治,人们可以来到市场或广场, 面对面的参与论政, 不用说都是有空闲,有地位,家里有奴隶的人, 每个城邦得出的政体都不同, 整个希腊的城邦们成了人类早期的政治实验室, 但是城邦政体很快退出历史舞台的主流, 面对面直接参与的政治, 包括希腊当时的直接民主制,也跟随着人类政体的不断变大而变得难以实施, 希腊的论述为后世提供了政体的原型, 希腊的城邦政治成为西方政治的不断憧憬, 但对近代宪法发展史来说, 却是影响不大。


西方现代的宪政发展, 最重要的创新莫过于美国宪法的建立, 首先美国的宪法是西方成文宪法的典范, 成文宪法的重要性来自于潘恩的论述, 即政权必须要按照人民群众立下的条文来建立, 人民是宪法的主体,政权是仆,即宪法的成立在先,政权的成立在后,这个论述的含义反过来是说, 不成文宪法是由于历史上沉淀下来的传统,习惯,法令等形成的, 这些不见得是全体人民所要的, 不成文宪法更多的是反映了过去王权和贵族们的传统权益,潘恩明确的说英国的不成文宪法不是宪法,从潘恩之后的宪法发展史来看, 成文宪法的确成了世界宪政的主流, 即政权的建立必须有所本,必须本于全民先决定的宪法蓝图, 英国宪法学专家 A.V. Dicy 说的英国人权观来自历史上判例的积累, 而不是来自成文宪法的抽象设计, 固然是说明了英国人权观有深厚的历史凭据和可行性, 但是这里同时隐含了宪法在中古时期和近代的不同之处。


美国宪法创新的历史源头有二, 即罗马的影响和英国的影响,以英国的影响为大, 希腊的影响几乎可以不计, 甚至把希腊的直接民主当为反面教材。这里先说罗马的影响, 罗马的影响先发生于欧洲,当然也包括英国,但是罗马对欧陆的影响主要是罗马帝国时期的中央一统和皇权极大化, 法律出自皇帝之口, 即朕言为法的传统,这个传统对后来欧陆的王权专制 absolutism 的发展有很大影响, 对法国的喜爱中央行政也有关系,但是当罗马的影响来到英国的时候, 英国早已根深蒂固的行使了习惯法(common law) 多时了,顽固的习惯法成为贵族们保护自己的特权和财产的利器,自由和权利的传统由对特权的保护引申而出, 在英国王权专制和贵族之间的斗争中,贵族们在议会里最后的武器是说他们代表了人民的大多数,权利因而向下扩散,这里英国传承了罗马的另一个传统, 即更早的罗马共和时期的法理 jurisprudence 概念,即法出自全体人民的概念,西塞罗因而说权力出自人民, 权威出自元老院,和罗马对政权的合法性 legitimacy 来自法的认可, 这个与中国的政权合法性来自天命说有巨大的差别, 因为中国政权的天命, 归根结底的说是武力征战的结果,当然罗马的政权合法性的法的认可也有其武力现实的依据,但是对法在人们心中的地位,罗马与中国的传统就有了巨大的不同。此外罗马法理的公法与私法之分野也加强了英国对参与权 franchise,财产,自由和权利保护的传统。 由于这些罗马法理概念的影响 (注一),英国的议会因而从习惯法作为唯一对王权制约的办法, 发展到后来的议会用代表广大人民为理据夺过王权, 议会对政权行使政治控制等新的发展, 这个发展也是中古宪法观和现代宪法观的分界线, 中古宪法观主要依靠的是法律对权利和自由的保障, 宪法里习惯法和不成文的 convention 对王权的制约是宪法的主要成分, 现代宪法认为光依靠法不够,必须在法律约束后再加上议会 (即人民的代表们)对政权的政治控制才能对体制做比较大的变动, 才可以因应时代的变化,不至于僵化在古老法令的禁锢之中,于是现代宪法有了法和政治的两样控制法宝, 两样都可以追索到罗马的法出自人民, 和 written regulation 的传统。


对美国的立宪,英国传统比罗马的影响更大, 主要表现在十三个殖民地里行之已久的习惯法, 权利和自由的传统, 和地方自治早已成熟,美国人是幸运的, 他们在建立宪法之前, 就有了行宪的文化和习惯,从这个角度来看, 美国的革命一点也不革命, 只是去除了骑在自己头上的英国议会,政治习惯不需要在新宪下大为改动, 英国的影响后来延伸为州自治权和后来的联邦架构。而罗马的影响除了转自英国的共和理想即“法”出自人民,和 written regulation 对成文宪法的影响外, 美国立国国父们还引进了罗马元老院的设计,用以制衡平民议会。 有论者认为古希腊的宪法工程是让穷人有一定的参与权, 即政体的组成要平均一点, 各阶层都有份, 而美国国父们的宪法设计是政府之间的分权, 即大家都耳熟能详的三权分立, 立法, 行政, 司法, 而不是阶级之间的分权, 当然三权分立也是制约政府的一种办法,但是没有了各阶层分权的做法了,固然希腊的阶层分权也不是成功的尝试, 这个论说等于是说美国国父们对直接民主做了防范, 对穷人执政有所顾忌, 对财产的保护是他们的担忧, 于是才有了后来在联邦书信里对直接民主的反对和对间接的代议民主, 即共和体制的推崇。


还有一派学者对三权分立有不同的看法,即美式三权分立做过了头, 造成政府之间相互无休止的抗衡,政府于是被弱化了, 甚至是今天美国利益政治和社会性腐败的根源, 这派学者认为美国当年走三权分立是听从了孟德斯鸠对英国宪政错误的解读, 和对英国议会至上 parliamentary supremacy 的极度反感造成的, 英国当年对美洲殖民地的印花税, 英国议会说了就是法, 就是定局, 绝对没有商量的余地, 引发了美洲独立革命, 于是革命后一定要去除议会独大的局面, 才有了两院制和三权分立的设计。


这派学者引西敏寺议会制为例, 说不完全的分权,政府比较有效,因而有能够对人民全权负责的好处,这是一种在司法能量 juridictio 和政治掌舵能量 gubernaculum 之间寻求一种平衡的思路,美国被看成司法能量高于政治掌舵能量的社会,托克维尔就曾经预言过美国的将来是律师的天下, 这派学者认为有效的政府可以防范社会性腐败,这样看是另类的腐败考量, 即三权分立的原来设计是防范不同政府部门之间的腐败, 即巨大威猛的行政权对司法权和对立法权的腐蚀,也就是说三权分立的设计不是针对社会性腐败的,而是光针对政府三权中的各自腐败,过度的三权分立甚至会束缚了政府的有效性和处理社会性腐败的能力,这两种宪法腐败观和设计, 对时下中国反腐在制度上的考量都有可以借镜之处。


中国走宪政的道路, 有几个难处,首先中国没有西方中古宪法观里“法”作为对政权侵蚀人民权益的防范传统,中国古代法的传统是政权以法治人, 不是法治,法治首先要建立起来, 政权不可无法无天任意为之, 从现代宪法观来看, 中国并不欠缺政治掌舵能力,中国的问题是作为政治控制主体的人大, 并无真正的代表性, 即使如此人大也无实质上对政治方向的主导权,西方近年来的新共和主义强调的是,一个共和体制的正确与否,自由与否, 端视其主仆关系是否正确, 从这个角度看人大功能的落实非常必要。


回到中国当下的反腐任务,不能光从处理了多少个个案来看问题, 还得要从根本上,制度上防腐着手,那么上面说的政府权力之间的分立和防腐有必要列入考虑, 固然不必完全的三权分立, 但是也不能一权独大, 人大的权力完善之后, 如何防范人大独大, 和一党独大, 都是防止政权腐败的要素, 中国目前的强势政府对社会性腐败,可能比三权分立的民主政府更多些办法,总的来说,西方对两种腐败的深刻反省和不同的宪政解读,对我们都是有益的。


目前党正在告诫干部们不要成为西方道德价值的“应声虫”,党的这些论述细细读来都有一个共同性, 即其论辩方法总是沦为戴帽子,划界线,永远是敌错我对, 很少见过党能够依据一个问题来展开讨论,讨论宪政固然是难以不谈西方的宪政史, 但是去除了西方的外衣, 里面其实有许多实质问题的讨论, 对中国有真正意义。 腐败, 没有法治, 一权独大, 这些体制现实和其后遗症, 中国无可逃避, 党动不动就说某某论说是西方的, 是回避讨论实质问题的手法而已,实质问题不论是来自哪里, 都有其实质价值,不受制约的权力, 绝对的权力, 不论是东方的还是西方的, 都是腐败的根源, 无有差异, 不是党给个标签,送顶帽子就可以万事大吉了。

注一:The Anglo-Saxon constitutionalism history and its relation to the Roman public and private laws (hence the need to protect rights, liberties, privileges and franchise), and the central political principle of Roman jurisprudence that the people is the ultimate source of law and all legitimate political authority in a state (this could be a political fiction in law bound societies such as Rome and England).
最后编辑时间: 2018-03-09 17:46:51

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