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独立评论

所跟帖: 杜智富 从西方宪法历史的演变来看中国宪政发展的前路   2014-07-22 11:38:47  


作者: 洪哲胜   【典藏版】从西方宪法历史的演变来看中国宪政发展的前路 2014-07-24 03:41:51  [点击:7839]
【作者如要修订,请把定稿送来 caryhung@aol.com。】


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 │   从西方宪法历史的演变来看中国宪政发展的前路   │
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 │            杜智富            │
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西方宪法一字constitutin的含义有两个根源。其一是事物组成
(constitutive)的意思。比如,人的组成部分有头、身躯、手脚和
五脏,国家的组成成分有政府、民众,民众里有不同的阶级和地位等
等。第二个根源来自罗马的法律词汇constitutio,其含义为成文的
规范(written regulation),用在国家上即规范国家的大法之意。

西方宪法史可以追朔到古希腊的创法者(law giver)索伦(Solon)
的废除恶法(the Draconian law)始。在建立新法时,他废除了人
们因债务而成为奴隶的作法,让穷人们有一些最低的参与,比如参与
司法审判。不过最高的政治还是按财产的多寡来决定参与政治的程
度。索伦的新法改革,可以说既有改变政体组成的成分,也有成文规
范的意义。索伦的改革并不完全成功:人们还是对所属社区
(deme),保持高度的忠诚。继承索伦的Cleisthenes继续改革宪
法,把人们所属的社区打散。每个新的社区必须包含山区、林区、平
原和城镇的人口,也就是让富人穷人混合成同一个社区。Cleis-
thenes因而得了民主制度创始人的美誉。

说到古希腊的宪法源流,不能不提到亚里士多德的宪法比较。他比较
了王权、寡头、民主等六个不同政体的宪法,得出的结论是混合式的
宪法比较保险和有成效。不过当时希腊不同的政体都是城邦政治,人
们可以来到市场或广场,面对面地参与论政,不用说都是有空闲、有
地位、家里有奴隶的人。每个城邦得出的政体都不同。整个希腊的城
邦们成了人类早期的政治实验室。但是城邦政体很快退出历史舞台的
主流。面对面直接参与的政治,包括希腊当时的直接民主制,也跟随
着人类政体的不断变大而变得难以实施。希腊的论述为后世提供了政
体的原型。希腊的城邦政治成为西方政治的不断憧憬,但对近代宪法
发展史来说,却是影响不大。

西方现代的宪政发展,最重要的创新莫过于美国宪法的建立。首先,
美国的宪法是西方成文宪法的典范。成文宪法的重要性来自于潘恩的
论述──即政权必须要按照人民群众立下的条文来建立,人民是宪法
的主体,政权是仆;即宪法的成立在先,政权的成立在后。这个论述
的含义反过来是说,不成文宪法是由于历史上沉淀下来的传统、习
惯、法令等形成的。这些不见得是全体人民所要的。不成文宪法更多
的是反映了过去王权和贵族们的传统权益。潘恩明确地说英国的不成
文宪法不是宪法。从潘恩之后的宪法发展史来看,成文宪法的确成了
世界宪政的主流,即政权的建立必须有所本,必须本于全民先决定的
宪法蓝图。英国宪法专家A. V. Darcy说的英国人权观来自历史上判
例的积累,而不是来自成文宪法的抽象设计,固然是说明了英国人权
观有深厚的历史凭据和可行性,但是这里同时隐含了宪法在中古时期
和近代的不同之处。

美国宪法创新的历史源头有二,即罗马的影响和英国的影响,以英国
的影响为大,希腊的影响几乎可以不计,甚至把希腊的直接民主当为
反面教材。

这里先说罗马的影响。罗马的影响先发生于欧洲,当然也包括英国。
但是罗马对欧陆的影响主要是罗马帝国时期的中央一统和皇权极大
化,法律出自皇帝之口,即朕言为法的传统。这个传统对后来欧陆的
王权专制的发展有很大影响,对法国的喜爱中央行政也有关系。

但是当罗马的影响来到英国的时候,英国早已根深蒂固地行使了习惯
法(common law)多时了。顽固的习惯法成为贵族们保护自己的特权
和财产的利器。自由和权利的传统由对特权的保护引申而出。在英国
王权专制和贵族之间的斗争中,贵族们在议会里最后的武器是说,他
们代表了人民的大多数,权利因而向下扩散。这里,英国传承了罗马
的另一个传统,即更早的罗马共和时期的法出自全体人民的概念,即
西塞罗说的权力出自人民,权威出自元老院。

英国的议会因而从习惯法作为唯一对王权制约的办法,发展到后来的
议会夺过王权、议会对政权行使政治控制等新的发展。这个发展也是
中古宪法观和现代宪法观的分界线。中古宪法观主要依靠的是法律对
权利和自由的保障;宪法里习惯法和不成文的convention对王权的制
约是宪法的主要成分。现代宪法认为光依靠法不够,必须在法律约束
后再加上议会对政权的政治控制才能对体制做比较大的变动,才可以
因应时代的变化,而不至于僵化在古老法令的禁锢之中。于是现代宪
法有了法和政治的两样控制法宝。两样都可以追索到罗马的法出自人
民,和written regulation的传统。

对美国的立宪,英国传统比罗马的影响更大,主要表现在13个殖民地
里行之已久的习惯法、权利和自由的传统、和地方自治早已成熟。美
国人是幸运的,他们在建立宪法之前,就有了行宪的文化和习惯。从
这个角度来看,美国的革命一点也不革命,只是去除了骑在自己头上
的英国议会,政治习惯不需要在新宪下大为改动。

英国的影响后来延伸为州自治权和后来的联邦架构。而罗马的影响除
了转自英国的共和理想──即“法”出自人民,和written regula-
tion对成文宪法的影响──外,美国立国国父们还引进了罗马元老院
的设计,用以制衡平民议会。

有论者认为古希腊的宪法工程是让穷人有一定的参与权,即政体的组
成要平均一点,各阶层都有份;而美国国父们的宪法设计是政府之间
的分权,即大家都耳熟能详的三权分立,立法、行政、司法,而不是
阶级之间的分权。当然,三权分立也是制约政府的一种办法,但是没
有了各阶层分权的做法了,固然希腊的阶层分权也不是成功的尝试。
这个论说等于是说美国国父们对直接民主做了防范,对穷人执政有所
顾忌,对财产的保护是他们的担忧,于是才有了后来在《联邦书信》
里对直接民主的反对和对间接的代议民主(即共和体制)的推崇。

还有一派学者对三权分立有不同的看法──即美式三权分立做过了
头,造成政府之间相互无休止的抗衡,政府于是被弱化了,甚至是今
天美国利益政治和腐败的根源。这派学者认为美国当年走三权分立是
听从了孟德斯鸠对英国宪政错误的解读,和对英国议会至上
(parliamentary supremacy)的极度反感造成的。英国当年对美洲
殖民地的印花税,英国议会说了就是法,就是定局,绝对没有商量的
余地。这引发了美洲独立革命,于是革命后一定要去除议会独大的局
面,才有了两院制和三权分立的设计。

这派学者引西敏寺议会制为例,说不完全的分权,政府比较有效,因
而有能够对人民全权负责的好处。这是一种在司法能量(juridic-
tio)和政治掌舵能量(gubernaculum)之间寻求一种平衡的思路。
美国被看成司法能量高于政治掌舵能量的社会。托克维尔就曾经预言
过美国的将来是律师的天下。这派学者认为有效的政府可以防范社会
的腐败。这样看是另类的腐败考量,即三权分立的原来设计是防范不
同政府部门之间的腐败,即巨大威猛的行政权对司法权和对立法权的
腐蚀,也就是说,三权分立的设计不是针对社会腐败的,而是光针对
政府三权中的各自腐败。这两种宪法腐败观和设计,对时下中国反腐
在制度上的考量都有可以借镜之处。

中国走宪政的道路,有几个难处。首先中国没有西方中古宪法观里
“法”作为对政权侵蚀人民权益的防范传统。中国古代法的传统是政
权以法治人,不是法治。法治首先要建立起来,政权不可无法无天任
意为之。从现代宪法观来看,中国并不欠缺对政治方向的掌舵能力。
中国的问题是作为政治控制的主体的人大,并无真正的代表性;即使
如此,人大也无实质上对政治方向的主导权。西方近年来的新共和主
义强调的是,一个共和体制的正确与否、自由与否,端视其主仆关系
是否正确,从这个角度看人大功能的落实非常必要。

回到中国当下的反腐任务,不能光从处理了多少个个案来看问题,还
得要从根本上、制度上防腐着手。那么上面说的政府权力之间的分立
和防腐就有必要列入考虑。固然不必完全的三权分立,但是也不能一
权独大。人大的权力完善之后,如何防范人大独大,和一党独大,都
是防止政权腐败的要素。中国目前的全社会腐败需要全方位的思考这
个问题,西方对腐败这个问题的深刻反省和不同的宪政解读,对我们
都是有益的。

目前党正在告诫干部们不要成为西方道德价值的“应声虫”。党的这
些论述细细读来都有一个共同性,即其论辩方法总是沦为戴帽子、划
界线,永远是敌错我对,很少见过党能够依据一个问题来展开讨论。
讨论宪政固然是难以不谈西方的宪政史,但是去除了西方的外衣,里
面其实有许多实质问题的讨论,对中国有真正意义。腐败,没有法
治,一权独大,这些体制现实和其后遗症,中国无可逃避。党动不动
就说某某论说是西方的,是回避讨论实质问题的手法而已。实质问题
不论是来自哪里,都有其实质价值:不受制约的权力、绝对的权力,
不论是东方的还是西方的,都是腐败的根源,无有差异,不是党给个
标签,送顶帽子,就可以万事大吉了的。

(2014-07-22)

〔原载《独立评论》2014-07-22;http://www.duping.net/XHC/
show.php?bbs=11&post=1311442〕
最后编辑时间: 2014-07-24 17:39:04

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